En medio del creciente debate sobre la regulación de la gestación subrogada en Chile, la discusión jurídica, ética y social continúa tensionando posiciones sobre autonomía reproductiva, protección de la infancia y rol del Estado. Mientras algunos países han optado por modelos prohibitivos y otros por esquemas regulados, en Chile aún no existe una normativa específica que entregue certezas jurídicas a las familias, las gestantes y los niños nacidos mediante estas técnicas.
En esta entrevista, la profesora del Departamento de Derecho Privado de la Facultad, Laura Albornoz Pollmann analiza la experiencia comparada y los principales desafíos que enfrentaría una eventual regulación nacional: desde la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del niño, hasta los riesgos de mercantilización y la necesidad de supervisión estatal. Asimismo, aborda propuestas concretas para compatibilizar autonomía, seguridad jurídica y resguardo integral de todas las partes involucradas.
—¿Considera que la gestación subrogada debe ser regulada en Chile?
—Si absolutamente. La gestación subrogada es un tratamiento de fertilización asistida reconocido por la OMS. El debate sobre la prohibición de la gestación subrogada en Chile no solo roza aspectos éticos, sino que se interna en una vulneración de derechos fundamentales que la Convención sobre los Derechos del Niño y la doctrina jurídica contemporánea buscan proteger. Prohibir esta práctica de forma absoluta resulta vejatorio, ya que ignora la autonomía de la voluntad y la capacidad de las personas para tomar decisiones sobre su vida privada y reproductiva. El Estado no debe, ni puede imponer un perfeccionismo moral que limite la libertad individual cuando existe un consentimiento libre e informado, pues al hacerlo, incurre en una tutela estatal que termina por despojar a los sujetos de su dignidad como agentes morales autónomos.
Desde la perspectiva de la discriminación, un proyecto prohibitivo crea una brecha insalvable entre quienes poseen los medios para acceder a estos tratamientos en el extranjero y quienes, por falta de recursos, ven negado su deseo de formar una familia. Esta distinción es arbitraria y atenta contra la igualdad ante la ley. Además, el principio del interés superior del niño, consagrado en la Convención, se ve comprometido: al negar el reconocimiento legal de estos procedimientos, se deja a los menores en una situación de precariedad jurídica y vulnerabilidad, afectando su derecho a la identidad y a la protección de su vida familiar, elementos esenciales para su desarrollo integral.
Finalmente, la estigmatización que conlleva una prohibición penal o administrativa tiene efectos devastadores sobre el núcleo familiar y la psique de los niños y niñas nacidos mediante estas técnicas. Al calificar el procedimiento como algo ilícito o indeseable, el legislador etiqueta indirectamente a estos menores como «frutos de una irregularidad», lo cual contraviene el espíritu de no discriminación de las Naciones Unidas. Una legislación moderna no debe basarse en el prejuicio, sino en la regulación responsable que garantice los derechos de todas las partes involucradas, evitando que el estigma se convierta en una barrera para el pleno ejercicio de la ciudadanía de estas familias.
Por ello, es indudablemente necesario regular, no solo porque es una realidad, sino que es la única forma real de proteger a todos los involucrados y de garantizar el respeto de los derechos humanos de todos ellos, antes, durante y después del proceso.
—A la luz de la experiencia comparada —donde existen distintos modelos como la prohibición total (España y Francia), la regulación estatal o provincial con enfoques más permisivos (EE. UU. y Canadá), o los debates legislativos centrados en la protección de la gestante y del niño (Argentina y Uruguay)—, ¿qué modelo cree usted que debiera adoptarse en Chile?
—El modelo que debería descartarse completamente es el de la prohibición total, ya que la experiencia europea demuestra que ello no funciona, sino que, al contrario, genera mayor vulnerabilidad.
En el caso, de Chile, más que copiar un modelo especifico, se puede rescatar y replicar diversos aspectos de distintas legislaciones, salvaguardando las particularidades de cada país. La adopción de un modelo regulatorio (tipo Canadá o Uruguay) debería incluir garantías estrictas para resguardar los derechos de todos los involucrados. Todo el proceso debe basarse en un consentimiento libre e informado de todos los involucrados, especialmente la gestante, y debería priorizarse también la voluntad procreacional como en Estados Unidos
Para Chile, la respuesta podría no ser el modelo comercial puro (como en algunos estados de EE.UU.), sino un modelo de «altruismo compensado», así, por ejemplo, Canadá: Prohíbe el pago comercial, pero permite el reembolso de gastos, lo que en la práctica funciona como una vía media que evita la explotación sin caer en la prohibición total que deja desprotegidas a las familias.
—¿Considera que la gestación subrogada comercial es una vía adecuada para abordar la subrogación de vientre?
—Aun cuando existen reparos, respecto de la variable comercial, aun en ese caso es mejor que la prohibición. Lo anterior se fundamenta en lo siguiente:
a) El argumento principal a favor de regular, incluso permitiendo variables comerciales, es que la prohibición no elimina la práctica, sino que la desplaza a la marginalidad.
En un entorno de prohibición, las gestantes carecen de protección legal, seguros de salud adecuados o contratos exigibles, lo que aumenta el riesgo de explotación real.
La prohibición interna impulsa a los ciudadanos a buscar estas técnicas en jurisdicciones con menos controles, lo que a menudo resulta en problemas de nacionalidad y filiación para los niños al intentar regresar a su país.
b) Frente a la variable comercial, la regulación actúa como un mecanismo de control de daños. Un modelo regulado permite establecer:
En lugar de pagos bajo cuerda, se pueden fijar compensaciones justas y transparentes, limitando el lucro desmedido de agencias intermediarias.
La ley puede exigir evaluaciones rigurosas que una práctica clandestina omitiría por ahorrar costos., y además proporciona seguridad jurídica inmediata al recién nacido, evitando que el niño quede en un limbo legal por el rechazo de las autoridades basado en el «orden público».
c) El Estado no debe interferir en las decisiones reproductivas de los individuos mientras no se dañe a terceros.
Si se garantiza que el consentimiento de la gestante es libre, informado y no viciado por la necesidad extrema, la comercialización podría verse como una extensión del derecho a disponer del propio cuerpo y proyectos de vida. Ahora bien, aun cuando se estime que la compensación económica siempre introduce un elemento de coacción estructural en contextos de desigualdad económica, ello está presente en todos los ámbitos de la vida, y se hace más dañoso en la clandestinidad
Por lo tanto, Si bien la variable comercial genera reparos éticos legítimos sobre la «cosificación» del cuerpo humano, la prohibición absoluta suele ser una vía menos adecuada, ya que genera indefensión jurídica de la gestante y los padres de intención y se vulnera el interés superior del niño, al dificultar su reconocimiento legal y acceso a derechos en su país de residencia.
Gestación subrogada y "mercado"
—Desde una perspectiva ética, ¿cuál es su opinión respecto del riesgo de mercantilización del cuerpo femenino en los casos de gestación subrogada?
—El riesgo de mercantilización es una preocupación legítima que debe gestionarse mediante regulaciones técnicas y sociales, pero nunca puede utilizarse como pretexto para anular la autonomía reproductiva. Un Estado que respeta la dignidad humana debe confiar en la capacidad de las mujeres para tomar decisiones sobre su biología, interviniendo solo para asegurar que tales decisiones se tomen en un entorno libre de coacción, fraude o explotación.
El riesgo de mercantilización no es un destino inevitable, sino una consecuencia de la falta de marcos normativos claros. Una regulación robusta puede mitigar este fenómeno mediante el buen trato y la transparencia en todas las etapas del proceso
En definitiva, la mercantilización se combate con luz pública y humanidad. Cuando un proceso es transparente y se basa en el respeto mutuo, el acto se dignifica y se aleja de la lógica del mercado, transformándose en un ejercicio legítimo de la autonomía reproductiva y la libertad individual.
—En Australia la gestación subrogada está regulada bajo un modelo estrictamente altruista o desinteresado. ¿Considera que este modelo resguarda adecuadamente los derechos de todas las partes involucradas?
—Al analizar el modelo australiano, es posible afirmar que este sistema busca prioritariamente resguardar la dignidad de los involucrados al eliminar el lucro, aunque su eficacia está íntimamente ligada a la realidad cultural y socioeconómica de ese país, y en especial a los beneficios sociales a que pueden acceder los ciudadanos, esto es un contexto diferente al chileno.
Por lo tanto, si bien este modelo resguarda derechos, requiere ajustes críticos para ser considerado en la realidad de Chile:
El modelo australiano se fundamenta en la idea de que la gestación no debe ser un servicio comercializable. Al ser estrictamente altruista, se intenta asegurar que la decisión de la mujer nazca de un deseo genuino de ayudar y no de una necesidad económica apremiante que vicie su consentimiento, Procurar evitar que el recién nacido sea percibido como el objeto de una transacción mercantil, protegiendo su derecho a una identidad no vinculada a un valor de mercado. A los Padres de Intención, les otorga un marco legal donde, si bien no hay pago, existe un proceso claro para la transferencia de la filiación mediante órdenes judiciales.
Aunque el modelo es coherente para Australia, su aplicación directa en Chile presenta desafíos significativos que van más allá de simplemente asegurar el altruismo.
A diferencia de Australia, la realidad socioeconómica de Chile es más heterogénea. Un modelo puramente altruista en un país con mayores brechas sociales podría, paradójicamente, fomentar acuerdos informales o pagos ocultos si no se establecen mecanismos de control muy sofisticados.
El altruismo no debe significar que la gestante asuma costos. En la realidad chilena, definir qué constituye un «gasto reembolsable» (transporte, alimentación especializada, lucro cesante por reposo) requiere una regulación mucho más minuciosa para evitar que la gestante termine en una situación de pérdida patrimonial.
Para que Chile adopte un modelo exitoso, los ajustes necesarios deben considera que Australia posee una institucionalidad técnica muy robusta para supervisar estos procesos. Chile necesitaría fortalecer sus organismos administrativos y judiciales para garantizar que el «altruismo» sea real y no una fachada.
Un riesgo del modelo altruista es que, al haber pocas gestantes dispuestas sin incentivo económico, el acceso se limite a quienes tienen redes sociales muy amplias o recursos para buscar soluciones fuera del país.
La regulación chilena debería integrar de manera explícita el apoyo psicológico y el acompañamiento post-parto, asegurando que el resguardo de derechos sea integral y no solo legal-patrimonial, asegurando que ese apoyo sea universal.
La protección de los recién nacidos
—En caso de que se permita la gestación subrogada, ¿cómo debiera abordarse la eventual resolución o incumplimiento del acuerdo y cuál considera que es la forma más adecuada de proteger al niño o niña nacido/a mediante este procedimiento?
—Para abordar la eventual resolución o incumplimiento de un acuerdo de gestación por sustitución, es imperativo establecer un marco de filiación irrevocable que se active desde antes de la concepción. Este diseño debe garantizar que el niño no quede en un vacío legal ni sea utilizado como moneda de cambio en un conflicto contractual.
La forma más adecuada de proteger al nacido es transitar de un modelo de “contrato de servicios” a uno de “acto jurídico de filiación asistida”, bajo las siguientes premisas:
a. La irrevocabilidad de la filiación
El consentimiento informado no solo debe ser libre, sino también vinculante y definitivo para evitar situaciones de abandono o retención:
Para los padres intencionales: Una vez prestado el consentimiento y ocurrida la transferencia embrionaria, los padres no pueden retractarse de recibir al niño.
La ley debe considerarlos padres legales desde el momento de la concepción para asegurar que el niño nazca con todos los derechos sucesorios y de cuidado, independientemente de cualquier cambio en la voluntad o situación personal de los adultos (ej. divorcio o fallecimiento).
Para la gestante: Si bien el modelo debe respetar su autonomía física, el compromiso de entregar al nacido debe ser firme una vez establecida la filiación legal a favor de los padres de intención. Esto previene litigios por la custodia que podrían afectar la seguridad jurídica del nacido.
b. Gestión del incumplimiento: sanciones vs. ejecución
En caso de conflicto, la justicia debe priorizar la protección del niño o niña.
Si los padres intentan rechazar al niño o niña, el Estado debe aplicar de oficio la filiación legal, obligándolos a cumplir con sus deberes de alimentos y cuidado, tal como ocurriría en una filiación biológica o adoptiva.
En caso de negativa a la entrega, los tribunales deben resolver basándose exclusivamente en el Interés Superior del Niño, priorizando la voluntad procreacional, tal como se ha resuelto reiteradamente por los tribunales de familia de Santiago.
c. Ajustes necesarios a la realidad nacional
Considerando que en Chile la realidad social difiere de modelos como el de Australia o Canadá, los resguardos deben ser más que simples firmas:
Filtros de Idoneidad: Los padres de intención deben pasar por evaluaciones psicológicas y sociales similares a las de un proceso de adopción, asegurando que su compromiso es sólido antes de iniciar el tratamiento, asegurando al mismo tiempo que esa evaluación no sea discriminatoria
Seguro de Protección al Menor de edad: Se podría exigir un fondo o seguro que cubra las necesidades básicas del niño en caso de litigios prolongados, evitando que la incertidumbre jurídica se traduzca en precariedad material.
d. La protección del niño o niña como eje central
La forma más efectiva de proteger al niño o niña es la inmediatez del registro. El niño o niña, debe ser inscrito directamente a nombre de los padres intencionales basándose en el documento de consentimiento previo y el certificado de nacimiento médico, minimizando el tiempo en que el niño carece de una identidad legal definida.
Este mecanismo desincentiva el incumplimiento, ya que la filiación queda establecida de pleno derecho, dejando cualquier disputa contractual para una sede civil distinta que no afecte el estado civil del niño, ello puede fundarse en el espíritu del artículo 182 del Código Civil, pero requeriría modificar el código estableciendo una excepción a la identidad del parto, la propuesta seria agregar un artículo 183 bis.- “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la regla de la identidad del parto no será aplicable en los casos de gestación por sustitución o subrogada, debidamente acreditada.
En estos casos, el hecho del parto no establece filiación respecto de la mujer gestante. La filiación del hijo o hija quedará determinada respecto de la madre o padre comitente, o de ambos, según corresponda, siempre que estos hayan manifestado su voluntad procreacional de forma previa, libre e informada ante la autoridad competente.
Para todos los efectos legales, se entenderá por padres intencionales a quienes, mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, han expresado su voluntad de asumir el vínculo filial, primando dicha voluntad por sobre el hecho biológico del alumbramiento.”
Naturalmente, lo anterior requeriría una modificación correlativa en la Ley de Registro Civil para permitir inscripciones de nacimiento que no coincidan con el comprobante de parto médico en estos casos específicos, y hacer los ajustes necesarios en todo el ordenamiento jurídico, sin embargo, este enfoque asegura que el niño sea el sujeto de derechos y no el objeto de un contrato, alineándose con los estándares internacionales de la Conferencia de La Haya que buscan evitar la apatridia y la desprotección jurídica de los menores nacidos por estas técnicas.
—¿Qué rol debiera asumir el Estado en la supervisión de los procesos de gestación subrogada, particularmente en materia de control médico, apoyo psicológico y garantías legales para las partes involucradas?
—En el supuesto de que la gestación subrogada, ya este regulada, el Estado debiera asumir un rol de supervisor procedimental. Su misión, en ese contexto, no es decidir si la gestación subrogada es «buena» o «mala», sino asegurar que los sujetos que participan en ella lo hagan en condiciones de plena información, salud técnica y seguridad jurídica, respetando siempre su condición de agentes autónomos y velando en todo momento por el respeto a los derechos humanos de todos los involucrados.
Lo anterior, se basa en recopilación de antecedentes jurídicos, y en las experiencias de todos los integrantes de la Asociación Nuevas Familias Chile, por su compromiso con la promoción, educación y defensa de las diversas formas de familia, muchas de las cuales existen gracias a la gestación subrogada, y que pese a todas las limitaciones existentes son ejemplos de procesos exitosos que demuestran que con los debidos resguardos se puede lograr avanzar hacia sociedad inclusiva y respetuosa con todas las formas de amor y familia.